החלטה בתיק בש"א 031058/05

1.         המבקשות, העותרות בעת"מ 1191/03 (מחוזי ת"א), מבקשות לתת להן סעד זמני שאוסר על משיבה 1 להוציא לפועל את ביצועו של המכרז לניהול והפעלת ממגורות נמל חיפה נשוא עת"מ 1191/03 הנ"ל (להלן: המכרז), לרבות התקשרות עם משיבות 5-4 או מסירת הפעלת הממגורות לידיהן, עד למתן פס"ד בערעור שהן מתכוונות להגיש על פסה"ד שדחה את עתירתן לביטול המכרז ולחלופין למשך 30 יום במהלכם יפנו לערכאת הערעור על מנת שינתן סעד זמני עד להכרעתה בערעור.

2.         לטענת המבקשות אם משיבות 4 ו-5 תתחלנה בהפעלת הממגורות לא תהיה כל אפשרות מעשית להחזיר את המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור ויבוטל פסק הדין. המבקשות טוענות כי הנזק שייגרם להן במקרה שהמשיבות 5-4 תתחלנה להפעיל את הממגורות לפני מתן פס"ד בערעור הוא בלתי הפיך וכי העברת הפעלת הממגורות למשיבות 5-4 מהווה שינוי בלתי הפיך של המצב הקיים, שכן אם יבוטל פסק הדין ומשיבות 5-4 תורחקנה מניהול הממגורות, תשארנה הממגורות ללא מפעיל עד לסיום הליכי המכרז לבחירתו של מפעיל חדש.

            לטענת המבקשות לא ייגרם למשיבות 1, 4 ו-5 נזק כתוצאה מדחיית הפעלת הממגורות ע"י משיבות 5-4 עד למתן פס"ד בערעור שכן משיבה 2 ממשיכה להפעיל את הממגורות, משיבות 4 ו-5 לא החלו בהפעלת הממגורות ותקופת הפעלתן על ידן לא תקוצר כתוצאה מהדחיה המבוקשת ומשכך לא ייגרם להן נזק כספי.

            המבקשות טוענות ששאלת סיכויי הערעור משנית בחשיבותה כאשר מאזן הנוחות והנזק מצדיק את דחיית ביצוע פסק הדין אך מהנימוקים שמפורטים בסעיפים 33-30 לנימוקי הבקשה יש סיכויים טובים לקבלת הערעור.

3.         משיבה 2 תומכת בבקשת המבקשות בשל הקושי להחזיר את המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור, שכן יהיה זה בלתי אפשרי לחלוטין להחזיר את הגלגל לאחור אם משיבות 4 ו-5 תיחשפנה למידע מסחרי חסוי של המבקשות ולא יהיה זה נכון לחשוף את עובדי המשיבה 2 לטלטלות כאשר חלקם יעבור למשיבות 4 ו-5 ועבודת חלקם תופסק כאשר משיבות 4 ו-5 תפעלנה את הממגורות.

            לטענת משיבה 2 יש סיכוי טוב לערעור שיתקבל ומשיבות 1, 4 ו-5 לא הוכיחו שייגרם להם נזק, שאינו נזק כספי בר פצוי, אם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש.

4.         משיבה 1 מתנגדת לבקשה, שכן העתירה הוגשה לפני שנתיים, ביהמ"ש לא נעתר לבקשת המבקשות למתן צו מניעה עד למתן פסה"ד בעתירה, שניתן לאחר הליכים ממצים וממושכים כמפורט בסעיף 3 לתגובה.

            לטענת המשיבה 1 הענות לבקשה תגרום נזקים כספיים למשיבה 1, שנאלצה לחתום על הסכם להמשך הפעלת הממגורות עם משיבה 2 בעלות כספית גבוהה, ולמשיבות 5-4 שממתינות למימוש זכייתן במכרז מזה שנה. מצב חוסר הוודאות, שהסתיים במתן פסה"ד בעתירה, השפיע לרעה גם על עובדי הממגורות, שעפ"י תנאי המכרז יעברו לעבוד אצל משיבות 4 ו-5, שתפעלנה את הממגורות.

5.         משיבות 5-4 מתנגדות אף הן לבקשה שכן המבקשות, שעכבו הגשת עתירתן במשך שנה וחצי וגרמו לעיכוב בתחילת הפעלת הממגורות, טרם הגישו ערעור על פסק הדין לביהמ"ש העליון.

            לטענת משיבות 5-4 המבקשות לא הראו כי ייגרם להן נזק בלתי הפיך אם לא יינתן הסעד הזמני, שכן הנזקים שנטענים על ידן אינם נזקים בפועל אלא חשש להתקיימות הנזקים עקב הפעלת הממגורות.

            מאחר ומדובר במקרה זה במכרז למתן שירותים תחילת מתן השירות ע"י משיבות 5-4 לא יהפוך את ביצוע פסה"ד לבלתי הפיך אם יבוטל בערעור שכן לא תהיה מניעה להסב את מתן השרותים למי שיזכה בהם בעקבות מכרז חדש שיפורסם אם יתקבל הערעור.

            המשיבות 5-4 טוענות שייגרמו לציבור ולמשיבות 1, 4 ו-5 נזקים חמורים אם יינתן הסעד הזמני המבוקש שכן משמעות נתינתו היא הנצחת המצב הקיים, שהמכרז ביקש לשנותו כדי לא לפגוע בציבור הצרכנים שמשתמשים בממגורות ובאינטרס הציבורי בכלל.

            מתן סעד זמני יקשה על החלפת המשיבה 2, שמפעילה את הממגורות, במשיבות 4 ו-5 ויש צורך לממש את זכייתן במכרז על מנת שלא יינקטו שיבושים ע"י עובדי הממגורות.

            לטענת משיבות 4 ו-5 סיכויי הערעור להתקבל לא גדולים, שכן המבקשות חוזרות על טענותיהן שנדחו בפסה"ד, שלא עומד בסתירה לפסיקת ביהמ"ש העליון, ולאור ההלכה שביהמ"ש לא מחליף שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות המינהלית.

            דיון

6.         תקנה 43 (א) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים תשס"א 2001 מסמיכה את ביהמ"ש לעכב ביצועה של החלטה שנתן ולתת סעד זמני בקשר אליה למועד שיקבע ובתנאים שייראו לו.

            עכוב ביצועו של פסק דין בעתירה מנהלית, היא הבקשה נשוא החלטה זו, מותנית בקיומם של שני תנאים מצטברים:

(א)       תנאי מאזן הנוחות לפיו אם קיים קושי בהחזרת המצב לקדמותו באם יתקבל הערעור שיוגש על פסק הדין מוצדק לעכב את ביצועו.

(ב)       תנאי סיכויי הערעור לפיו על המבקש עיכוב ביצועו של פס"ד להוכיח כי סיכויי הצלחתו בערעור טובים.